摘 要：劳务派遣这种雇佣劳动关系，以其用工成本低、变动方便等优点被企业广为应用，在中国呈现出快速发展的态势。不过在另一方面，我们应注意到劳务派遣仍然面临一些亟待解决的问题。本文针对其中派遣单位与用工单位义务配置分担不明确、不合理这一问题进行了研究，指出了其中的不足之处，并提出了一些笔者的意见，希冀劳务派遣制度更加完备，发挥出更大的作用。

关键词：劳务派遣；派遣单位；用工单位；义务配置；问题与完善

“2014年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目”

1 劳务派遣制度理论研究及发展现状

1.1 劳务派遣制度的理论研究

1、劳务派遣制度的概念及特征

劳务派遣又称劳动派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，在此基础上根据用工单位的需求，与用工单位签订相关派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的一种用工形式。

（1）劳动派遣的主体特殊

与传统的劳动关系不同，劳动派遣涉及三方主体：即派遣单位、用工单位、被派遣劳动者。其中劳务派遣单位是用人单位，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，二者属于劳动法意义上的劳动关系；其次，派遣单位与用工单位之间形成双务有偿的民事合同关系，用工单位支付给派遣单位一定数额的经济报酬，派遣单位以向用工单位提供劳动力为代价；最后，用工单位与劳动者之间不是法律上的劳动关系，二者之间只是形成指挥、用工关系。

（2）劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离

劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离是劳务派遣法律制度的最突出特征，这种独特的用工形式是劳务派遣制度的基础。劳务派遣中派遣单位按照用工单位的要求提供合适的劳动者，事实上是用工单位实际使用被派遣劳动者的劳动力，不过劳动者属于派遣单位的员工，劳动者和用工单位之间不存在劳动合同，他们两者也不是劳动法意义上的劳动合同关系。

1.2 劳务派遣制度的发展现状

1.劳务派遣的发展脉络

劳务派遣起源于美国、发展于日本、成熟于欧洲，其在我国的发展历史只有几十年的时间，但却显示出了蓬勃的发展势头。我国的劳务派遣产生于外资进入我国市场之后，并且随着劳动力的转移和国有企业改革等相关劳动关系的变化，劳务派遣发展迅速。其中，最早的劳务派遣出现在改革开放初期，由于当时的法律政策，要求涉外机构向国外驻华机关委派一些工作人员；直到上个世界末期，我国劳务派遣应用十分广泛，众多的企业纷纷采用这一用工方式，使得劳务派遣在全国范围内扩散，并且涉及到生产加工、电子信息、服务业等众多产业和部门，劳务派遣日益丰富和完善。

2.劳务派遣在我国的立法现状

《劳动合同法》以基本法形式专章的对劳务派遣进行了相关规定，随后出台的《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规也对劳务派遣做了更为细致、具体的规定。但是目前立法对于派遣单位和用工单位一些义务配置、责任承担方面的规定尚不明确，例如对于哪些义务应由劳务派遣单位承担，哪些应由用工单位承担，哪些又可以由两者自行约定；另外，在出现事实劳动关系时，两个单位又应当如何承担责任，在什么情况下适用92条的连带责任，对于这些问题，法律都没有明确的规定。

2 劳务派遣制度中义务配置的主要问题

2.1 未明确派遣单位和用工单位之间的责任承担

劳务派遣中劳动者的雇佣与使用相分离的特征使得劳务派遣的法律关系极为复杂，在《劳动合同法》及其实施条例中，并未明确用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系，使得派遣单位和用工单位对责任的分担问题没有法律依据。《劳动合同法》第 58 条中规定了劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，在第 62 条中又规定了用工单位应当承担的义务，在第 92 条中规定了派遣单位和用工单位之间的连带责任。立法者的此种规定虽然明确了派遣单位属于用人单位，应该承担用人单位的法定义务，但却没有划分派遣单位和用工单位之间的责任承担问题，用工单位在发生哪些情况时，应承担责任或者与用人单位承担连带责任。这种不明确的法律规定在实践中就导致被派遣劳动者利益受损，在发生劳动纠纷时，派遣单位与用工单位之间相互推诿，劳动者的合法权益不能得到法律的妥当保护，劳动者的权益保障不能实现。

2.2 派遣单位与用工单位之间的连带责任过于模糊

《劳动合同法》第92 条规定：用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。对于造成损害的责任分配问题，法律仅仅用连带责任一词一笔带过，并未对分配的方法或原则作出具体的、细致的规定，难以解决派遣单位与用工单位在具体实践中的责任纠纷问题。

首先，派遣单位作为劳动法中规定的用人单位，其应该承担或履行法律规定的相关义务，这一点毋庸置疑。另外，派遣单位可以与用工单位在派遣协议中自行分配各自的义务以及划定责任的具体分担问题。因此，用人单位承担的义务来源主要有两方面，一个是法定的义务；另外一个就是派遣单位与用工单位之间的约定义务。其次，用工单位的义务来源是《劳动合同法》第 62 条规定的“即对劳动保护和安全卫生等义务”。而连带责任规定“用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位要与用工单位承担连带责任”，这使得派遣单位要为用工单位“背黑锅”，为用工单位过错造成的劳动者损害承担责任。这种规定虽然保护了劳动者的权益，但对用人单位来说明显不公平。一方面，用工单位往往是具有承担责任的能力的大企业，他们为了方便用工、减少用工成本选择劳务派遣这种用工形式，但却不尊重被派遣劳动者的权利，甚至损害劳动者的合法权益，而在发生损害后又会推卸责任，这种情况下如果被派遣劳动者依据法律就会向用人单位追究责任，而用人单位既无权监督用工单位的行为又没有参与损害劳动者的权益，让它承担连带责任实在有失公平；另一方面，有些用人单位囿于规模、资金的限制，不能及时甚至无法承担赔偿责任，最终还会使劳动者遭受的损失无人承担。立法如此规定实在违背了“谁用工，谁承担”的原则。

2.3 关于派遣单位承担的补充责任

《侵权责任法》第34条第2款规定了“派遣单位有过错的，承担与其过错相应的补充责任”。按照补充责任的一般原理，这一法律条文规定当劳动者给他人造成损害后，应由用工单位对受害人提供相应的赔偿，如果用工单位自身不能支付起全额的赔偿金并且派遣单位对损害的发生有过错时，派遣单位才承担补充赔偿的责任。虽然法律对派遣单位和用工单位在此种情况下的责任承担有一个原则性的规定，，但是此条规定过于简单，司法实务中很难界定，会造成处理上的难题。

首先，派遣单位的过错应如何界定。有的观点认为这种过错来源于派遣单位对劳动者的选任存在问题，即派遣单位没有检查劳动者的身体健康等个人信息状况、以及没有严格按照用工单位的需求选择派遣的劳动者。但是这种选任上的过错也十分难以界定，有时劳动者的个人情况是否适合用工单位的岗位要求很难确定。劳动者的身体状况和资格条件可以客观反映，派遣单位可以判断劳动者是否适合岗位，但是有些不能量化判定的隐形条件很难确定，如性格、工作态度。其次，派遣单位应承担相应的补充责任，如何把握“相应”的程度，派遣单位对责任的补充性承担的范围如何确定。按照侵权法的原则，责任的大小应该与行为人的主观过错程度相关，但是派遣单位的过错程度如何确定又是一个很大的问题，立法中没有规定判断过错程度的标准，对过错程度的认定决定着派遣单位承担责任的大小，如果对过错程度认定不合理，就会造成派遣单位责任承担的不公平。

2.4 派遣单位和用工单位承担的法律责任缺失规定过于简单

现行法律对劳务派遣单位与用工单位的法律责任规定过于简单。虽然对劳务派遣单位和用工单位的法定义务进行了较多的规定，甚至有些逐项列出，但是缺少对违法义务的法律责任的规定。法律之所以设定义务，就是强制性的要求行为人承担相应的社会责任，有义务就需要有对应的法律责任，如果仅仅规范了劳务派遣单位和用工单位的法律义务，而对违反义务的法律后果未做规定，则相应的义务性规定也缺乏强制力和法律震慑力。

另外，劳务派遣单位与用工单位承担法律责任过轻，《劳动合同法》中派遣单位和用工单位只有民事责任和行政责任，而没有规定刑事责任。而且，民事责任只规定了赔偿损害，行政责任有罚款、没收违法所得和吊销经营许可证三种，总体上说责任类型简单责任承担过轻，不利于全面规范劳务派遣单位与用工单位的用工情况，也没有彻底的保护被派遣劳动者的相关权益。

3 劳务派遣制度中义务配置的相关对策

3.1 明确劳务派遣三方的法律关系

派遣单位与被派遣劳动者之间的关系，无论是法律规定还是双方意思表示，派遣单位都是被派遣劳动者的用人单位，但是应当明确派遣单位不是一般的用人单位，应当是特殊的劳动合同关系。而用工单位与被派遣劳动者之间的关系，立法应当明确用工单位和被派遣劳动者之间的拟制劳动合同关系。美国立法中采用共同雇主理论，即派遣单位和接受单位都是劳动者的用人单位，共同对劳动者承担责任，这有利于派遣单位和接受单位的责任分配，更能维护派遣劳动者的利益。

我国可以借鉴共同雇主理论，确立派遣单位和接受单位都是被派遣劳动者的用人单位，二者共同对劳动者承担责任。但在适用时应区分具体情形，根据不同情形来确立派遣单位与接受单位之间的责任分配，不能任何情况两个雇主都共同承担责任，这样不利于劳务派遣制度的发展。具体规定上，如违反与工作场所相关的生产性事务方面的义务，应由接受单位承担责任；违反如被派遣劳动者的招聘、录用等非生产性事项方面的义务，应由劳务派遣单位承担责任。

3.2 连带责任和补充责任的细化

1.连带责任的细化

派遣单位和用工单位责任的划分以法律规定和双方的约定为依据，但在派遣单位和接受单位在法律和劳务派遣协议中没有约定或者约定不明的情况下，那么应当确立“谁用工，谁负责”的规则原则。通过加重用工单位的责任，使用工单位重视对劳动者权益的保护，防止用工单位避免承担义务而将责任转嫁与派遣单位。对于派遣单位与用工单位之间约定的责任分配，不能对抗劳动者的相关请求，劳动者可以向任何一方要求承担责任，按照约定应由另一方承担，已经承担责任的一方可以向另一方追偿。

2.补充责任的细化

明确派遣单位的过错责任。要求派遣单位承担控制和指挥监督的义务，即派遣单位将劳动者派遣到用工单位后，除了要向劳动者发放工资、交纳社会保险、保管档案，还应当定期与被派遣劳动者进行沟通，了解劳动者的工作情况。派遣单位应定期到用工单位的工作场所对劳动者的工作情况进行了解，派遣单位没有尽到以上责任时，就存在过失，对被派遣劳动者致人损害的侵权责任和用工单位对劳动者造成的损害应承担补充责任。补充责任的大小为用工单位不能承担的生于全部责任。

3.3 加重违反义务的法律责任

在违反义务的法律责任方面，我国可以效仿德国严格规定用人单位和用工单位违反义务时的法律后果。民事责任方面，根据派遣劳动者的损害情况不仅要赔偿劳动者的实际损失还要赔偿劳动者的精神损失，情形严重的还要支付惩罚性赔偿。另外，对于情节严重的，不仅要罚款、没收违法所得和吊销营业执照，还应视具体情况承担相应的刑事责任。

4 结语

劳动关系是社会关系的重要组成部分，随着劳务派遣这一新型劳动形式的迅速发展，进一步完善派遣单位与用人单位的义务配置及责任分担，对保护劳动者的权益、实现公平正义，促进稳定劳资关系有着重要的作用，同时，这也是全面构建和谐社会、全面推动依法治国的必然要求。