摘 要：我国的《人体器官移植条例》未明确对于供体的补偿机制，应按照公平责任原则对供体进行补偿。应改变我国目前器官和组织分别立法的现状，制定统一的器官组织捐献移植法，并按可再生及不可再生的标准对于器官组织捐献实行不同的许可制度。立法应明确遗体器官捐献中捐献人的撤销制度。

关键词：人体器官移植；补偿；撤销权；统一立法

器官移植技术的对生命科学发展带来重大变革的同时，也对法律带来了重要的挑战。我国《人体器官移植条例》（下称“《条例》”）填补了我国这一领域的立法空白，具有重要的意义，但这一立法内容不完备，制约了我国人体器官移植的发展，需要进一步完善。

1 未明确对于供体的补偿机制

《条例》遵循了世界大多数国家的通行做法，禁止任何形式的器官买卖，以防范因此而产生的伦理问题和道德风险。诚然，禁止人体器官买卖是各国的普遍做法，允许器官买卖将会极大地威胁人类的伦理基础。正如美国伦理学家威廉·梅（William May）说过：“如果我买卖儿童，我就不配为人父母，如果我出卖我自己，我就失去了做人的尊严。”。但《条例》在禁止器官买卖的同时，一刀切地不规定对于供体的任何补偿，于供体而言不公平，也不利于鼓励人们之间的器官捐献。“因为捐献者捐献器官有很大的风险，不可避免地影响正常的工作和学习，由此产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通住宿费等，不应当由器官捐献者来承担。” “在美国，文献报道深入分析供肾围手术期死亡率约为0.03%，，围手术期手术并发症发生率约为7%，主要包括伤口感染、胰腺炎、脾损伤、肾上腺损伤、肺部感染、股动脉栓塞等。”如供体在捐献出器官后，其手术、治疗、误工、残疾康复用具等产生的费用得不到任何补偿，可能会使供体在失去器官的同时，面临经济上的损失，甚至生活陷于窘迫。欧盟《人权和生物医学公约有关人体器官和组织移植的附加议定书》规定：“不得因人体及其组织而获取任何经济利益或同类利益，但非经济利益的支付不受本条的限制，尤其是支付给活体器官供体因器官摘取或相关医学检查而产生的收入损失和其他合理费用的补偿，支付与移植有关的合理的医疗或技术服务费用，赔偿活体器官供体在器官或组织摘取过程中因不当行为造成的损害。”我国香港和澳门地区器官移植立法中也规定了可要求支付对于切除、运送、保存器官的费用及供体因提供器官招致的开支或收入方面的损失。

笔者认为，补偿与买卖性质不同。在器官买卖中，出卖者的目的是取得额外利益，而补偿则是对供体因器官移植而产生的必要支出费用的弥补。器官移植的目的是挽救受体的生命或恢复其健康，在器官移植中，受体是受益方，而供体是受损方。如果供体在器官丧失和健康受损的同时，还要承担为移植器官造成的经济上的损失；而作为移植活动受益人的受体不仅取得了器官、生命得以挽救、健康得以恢复，而且毋须承担对方蒙受的损失，显然不公平。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”该条规定了民事责任中的公平责任原则。 笔者认为，公平责任原则当然适用于器官移植活动中供体与受体双方形成的民事法律关系，按照该原则，应给予供体以必要补偿。

对供体有补偿应包括两个方面：其一是对手术、治疗、恢复、误工、残疾康复等费用的补偿；其二是奖励及优待制度。对于器官捐献者本人或其近亲属，可获得医疗服务的优先权及社会服务的优待权利。目前对于血液捐献达一定数量者，可给予其本人或亲属用血的优待，与可再生的血液捐献相比，不可再生的器官捐献无论是对个体利益的牺牲还是对社会的贡献显然更大，供体本人或其近亲属更应享受医疗、社会服务的优待补偿。应在立法中明确规定对于器官捐献者本人及其近亲属的补偿和优待机制，只有这样，才能鼓励器官捐献行为，有利于改变人们的观念，并改变目前器官来源严重短缺的现状。

2 应建立统一的器官组织移植法

《条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”从上述规定可见，我国立法对于组织和器官移植采取了分别立法的做法。

《条例》虽将人体组织移植排除在外，但对器官与组织的划分并不清晰，该条例仅简单列举了人体细胞、角膜、骨髓等人体组织，未明确血液、精子、卵子、胚胎、睾丸等是否适用条例。与《条例》同样，刑法也面对着器官与组织划分的问题困扰。我国刑法规定了组织出卖人体器官罪，但同样缺少对器官与组织的准确划分。如组织出卖人体角膜，是否可以按该罪追究？角膜，是否属于人体器官或器官的一部分，还是人体组织？按照《条例》的定义，角膜属于人体组织，不是人体器官，是否意味是与着组织出卖人体角膜就不可以按该罪追究刑事责任？

对于这一问题，理论界有不同的争议。有学者认为， “只要某种人体组织集合体的丧失会严重侵害被害人的身体健康，该人体组织便能被评价为‘器官’，就应包含在本罪的人体器官之内。而且，作为本罪对象的器官，既包括某个器官的全部，又包括某个器官的一部分。详言之，本罪的人体器官既包括《条例》所称的人体器官，又包括角膜、皮肤、肢体、骨头等器官。”。另有学者认为，“目前应该严格遵守《人体器官移植条例》的规定，不应扩大器官范畴，生硬地将眼角膜、皮肤等人体组织纳入器官行列。”

《条例》虽将角膜归入组织之列，但同为组织，角膜与血液、皮肤、骨髓、细胞存在重要不同。角膜不可再生，而后者则可再生。一般而言，移植不可再生的器官或组织对供体的损害和影响要远大于可再生组织或器官的移植。鉴于上述刑法领域对器官组织划分的分歧，笔者认为，在器官移植立法中，与其实行二元立法，并在立法中费力地进行器官与组织的区分，不如实行一元立法，但以是否可再生进行区分，实行不同的移植规则，更为可取。故，建议采用统一立法，不再区分器官和组织，制定统一的人体组织器官捐献移植法。但依照是否可再生的标准，对组织器官移植适用不同的许可标准。不可再生的组织或器官的移植许可条件要严格于可再生的组织或器官的移植，同时根据各个组织器官的医学特点，制定不同的移植规则。如血液的捐献和移植可在陌生人之间进行，但活体肾脏的移植只能适用条例所规定的亲属和亲情关系人员的严格范围标准。再如未成年人活体不得作为不可再生组织或器官的供体，但可以在不永久或严重损害健康的情况下为挽救其亲属的生命健康成为可再生的组织的供体。如未成年兄弟姐妹间可相互捐献造血干细胞。20世纪90年代初，美国一对夫妇为了治愈19岁女儿的白血球病，决定再生一个孩子作为她的骨髓捐献者，小女儿出生后两个女儿的骨髓配对成功，大女儿成功地进行了骨髓移植，恢复健康。3按照可再生的移植许可标准，法律对上述情况应当允许。

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