摘 要:法律的局限性是法律自身存在的一种不可避免的客观现象,法律的局限性对立法、执法有重要影响,因此对法律局限性的探讨也必然成为法理学研究中的重要组成部分。对法律局限性克服方法的理论研究要在分析借鉴国内外相关论述的基础上进行有的放矢的总结,以指导实践。
关键词:法律局限性;克服方法;自由心证;法律解释
伴随着人类社会文明的进步也取得了长足的发展,从古希腊到古罗马,法学思想源远流长,历久弥新,在几千年的传承与延续中,形成了规整而有序的法学思想体系。同样在我国法制现代化建设的今天,法律作用的有效发挥也已经越来越多的受到人们的关注。同时,法律现代化已经成为当今世界多数国家不可逆转的发展潮流。从法律的演化进程上来看,对于法律作用局限性的研讨长达上千年的历史。自古希腊始,无数优秀的法学思想家创造并提出了很多优秀的法律思想与理论。但是,无论立法还是司法均表明法律并不总是完美无缺的,法律在调整社会主体行为方式的过程中,自身存在着难以克服的局限性,法律从立法到付诸实施的整个运转过程里,由于主观的及客观的种种因素的影响和制约,法律作用的发挥不可能完全达到预期的效果。这些因素都使得法律的局限性成为不可避免的现实状况。本文从法的局限性的含义入手,分析法律局限性产生的原因,及其在我国法制现代化建设过程中的特殊表现,剖析其内在问题与矛盾焦点,结合国内外已有的克服法律局限性的方法,为我国法治社会建设过程中克服法律的局限性提出可供实际操作的意见和建议。
1 法律局限性的含义
西方著名的自然法学派认为法律是克服自然状态的有力工具,为了大家整体的共同福祉而建立起来的规则必定会存在调整的盲区,这也就是法律的局限性所在。同样站在马克思主义法学者的角度上来看,法律是由国家制定或认可并通过国家的强制力保证实施,主要体现统治阶段意志并最终决定于社会物质生活条件的以权利和义务为主要内容的行为规范。也就是说法律是一种基于客观社会物质生活条件的“公共的意志”,“公共意志”的范围具有相当的广泛性,不可避免的会存在调整不力的现象,在很多领域法律是鞭长莫及的。进一步讲,一方面,基于法律调整社会生活范围的广泛性、多层次性,调整客体的复杂性和变动性,法律的作用效果不可能符合每一个个体的利益与需求,这就使得法律自身存在着调整不力的倾向性。另一方面,没有法律是万万不能的,但是法律也不是万能的,它有着自己的调整领域和所适用的范围。例如,法律在一些领域不能代替道德的作用,否则就会产生法律价值冲突,酿成不必要的社会紧张关系。在此我们可以得出法律局限性通常所具有的含义:法律的局限性主要指法律规范在作用于法律关系主体的过程中所表现出来的调整不到位的客观现象,即通常所说的法律“调整失灵”的现象。要深刻理解法律局限性的内涵及产生原因,归根结底要追溯到法律产生的社会历史条件中。在我国法律现代化持续推进的新时期,发现法律局限性产生的原因具有重要的积极意义,探讨法律局限性产生的原因有助于我国在建立法治社会,健全法制的过程中少走弯路,以保障我国法律现代化的早日实现。
2 法律局限性产生的原因
对法律局限性产生的原因进行深入研究有利于正确执行法律以实现法律中预设的价值目标。法律局限性产生的原因主要有以下几个方面。
2.1 法律本身内在的矛盾性
1、法律自身具有滞后性。法律是对一个国家统治阶级根本利益的肯定与维护,具有维持现存社会利益关系稳定的作用,以防止社会陷入无序的争斗之中而自我毁灭。同时,法律作为一种分配人们权利义务的制度,也必须具有一定的稳定性,这是树立法律制度权威性的必然的求。法律规范如果可以朝令夕改,那就会失去其应有的稳定性和可预测性,法律关系的主体在作出具体的法律行为时也就无法可依、无所适从,因而也就无法预见到自己行为的后果,甚至陷入到犯罪而不自知的窘境,造成法律运行体制的混乱。因而为了维护法律作用的有效发挥,法律本身必须具有适当的稳定性,这也就预示着法律制度是一种不可能朝令夕改的随意变动的规则系统。但是,法律所调整与规范的社会生活中的各种各样的利益关系却是不断发展变动的,不同法律关系主体的利益相互作用,有时又是相互重叠的,而且社会实践中的利益关系的发展变化往往比法律的调整速度要快成千上万倍,这样便产生了法律制度自身应当具有的稳定性和社会发展变动之间的不可调和的矛盾与冲突,于是就会产生法律作用于社会生活的调整滞后性。
2、法律内在的僵化性。法律规范僵化性的具体表现是就其特定的法律形式而言的,它是由法律抽象发挥普遍作用的调整方式引起的。法律规范的普遍性指的是法律是一种抽象的社会规范对纳入其调整范围的不特定法律关系主体都会产生相应的制约。一方面,法律规范具有抽象性,即法律在发挥社会作用时只对相对重要的社会关系作出指导性的调整,对于个别的社会关系不做过多的干预,既然法律关系具有复杂性,因而会产生调整中的漏洞。另一方面,法律规范调整的对象具有普遍性的特点,法律规范对纳入其调整范围内的一切人或事具有相同的法律拘束力并反复适用。但是,法律普遍的调整社会关系的作用方式使其不能很好的处理法律适用中的具体问题,由于公权力的强大,对于不同性质不同类型的法律关系容易造成行政强制“一刀切”的错误执法行为,法律发挥普遍调整作用,过多干预社会生活,自身又不能很好的适应社会生活的实际变动,法律的僵化性由此可窥见一斑。
3、法律条文语言上的局限性。法律的规范用语具有很强的抽象性特征,因此就会留有很多法官自由裁量的回旋空间,标准多元化造成司法中适用法律的诸多难题。尽管法律规定自身就是一种统一的行为标尺,但各种法律规范条文之间却存在许多不能作出具体、准确规定的死角。首先,有些法律规范需要法律适用主体作出价值判断,比如,法律规范条款中的“适当“、“必要”、“合理”等词汇的具体解释与适用的问题。其次,在法律后果归结中的有关量刑幅度的“浮动式”的规定,如“拘役或取保候审”这样的裁量规定,就需要经过法律适用主体的自由取断。
2.2 法律规范发挥作用范围的有限性
法律规范的运行过程就是法律功能作用的发挥过程,法律发挥作用的过程也即实现法律自身价值的过程。如果法律在发挥作用的过程中达不到法律制定时预设的价值目标,满足不了社会对法律的要求,那么法律在行为规范作用上就会表现出调整不力的局限性。法律的行为规范作用指的是法作为一种社会规范对人的行为的作用,包括强制、指引、评价、预测、教育等。由于法律规范本身属性上表现出的局限性,法律行为规范功能的发挥也往往受到限制。法律文本自身的不确定性使得法律规范的作用不容易完全实现,法律所具有的僵化性也使的其难以全面灵活的保障社会主体的自由与权利。法律作为社会调整方法中的一种特殊类型,也仅仅只是社会生活调整系统中的一个方面,其功能作用的发挥受到其它社会调整方法的影响和制约,法律这种特殊的行为调整方式必须与其它社会调整方法相配合,例如在有些领域法律需要的道德作用的发挥,才能充分展现其对社会应有的积极作用。
3 法律的局限性在我国法律现代化建设中的特殊表现
法律的局限性作为一种普遍存在的法律现象,在任何一个国家都是不可避免的。但是各个国家的社会生活、国家制度具有自身的特殊性,法律的局限性也由于不同的政治、经济、文化条件而具有不同的表现。以下从立法、执法方面阐述法律局限性在我国法律现代化建设中的特殊表现。
3.1 立法不规范影响法律作用的有效发挥
1、在立法法方面,一些立法法的规定较为原则,缺乏可操作性,因而依据立法法之规定所立之法容易产生相互抵触的重大缺陷,影响法律的权威,不利于社会主体守法、用法良好社会风尚的形成。虽然经过几十年的法制建设,以宪法为核心的中国社会主义法律制度体系已然形成,我国社会生活的方方面面也基本上已经做到有法可依。但与我国高速发展的经济社会对法治的需求相比,在法制建设的质量上还有待提高。一方面,立法规则建立不足,立法程序有待完善,立法的规范性有待提高。另一方面,立法监督机制不健全,法律审查机制不成熟。这些都容易使得执法人员滥用自由裁量权,侵犯执法相对人的合法权益,不利于社会主义法律保障人权作用的充分发挥。
2、法律起草部门的立法职权互相交叉,具有浓厚的行政色彩,助长了部门保护主义,打压法律的调整范围,影响法律作用的正常发挥。目前,大多数法律行政法规由政府的相关部门起草,政府部门起草法规,由于熟悉相关业务要求,比较了解社会实际情况,具有一些天然的有利条件。但是这种立法方式也存在先天不足,政府机构起草法律法规由于职权交叉、监管不力,容易把自己的部门利益融入立法思想,有时为了自身机关私利甚至公然违背上位法律的规定,侵害社会公共利益,损害立法思想的公正与公平。政府部门起草的法规草案程度不同地带有浓厚的行政色彩,法律不中立也使得法律调整社会关系的积极作用得不到有效发挥,给我国法律现代化建设造成危害。
3.2 执法运行不畅影响法律的实施效果
1、执法部门条块分割,缺乏协调配合,造成执法工作“单打独斗”,相互扯皮,执法效率降低。例如在一些执法行为中,各部门相互推诿责任,加重民众的程序负担,不为民众办实事,损害程序正义,降低了执法部门的公信力,执法所具有的维护社会稳定的积极作用发挥的如何就可想而知了。
2、执法部门权限交叉,职责不清。执法部门的权限界定模糊,往往产生几个执法部门对同一法律主体重复监管的现象,而监管的法律依据又有相互交叉甚至是重叠的情况,客观上为执法者“自由的”自由裁量权大开方便之门。实际执法中存在的越权执法、不作为、乱作为等问题的出现,多数是因为各个部门的执法权限交叉,职责模糊造成的。实际执法中时常出现损害执法相对人合法权益的事情,甚至酿成暴力抗法的冲突,影响法律的实施效果。
总之,法律的局限性在我国的法制现代化建设中是不可避免的,在分析其特殊表现的基础上还应结合国内外有关克服法律局限性的方法理论,为我国法制建设中法律局限性的克服提供有的放矢的理论基础。
4 已有的克服法律局限性的相关理论和制度分析
法律的局限性会给法律作用的发挥带来诸多方面的妨碍,古今中外的法律实践在意识到法律局限性的同时,也摸索出了一些克服法律局限性的方法,以下从国外及国内两个方面列举法律局限性的克服方法。
4.1 国外克服法律局限性的相关理论
1、大陆法系法律制度克服法律局限性的理论依据。大陆法系又称为罗马法系、民法法系,它是以古代罗马法为基础而发展起来的法律规范的总称。古代的罗马法以民事法律制度为主要内容。法国和德国是其典型代表。大陆法系的法律观念在克服法律局限性方面提出了很多富有启发的理论,同时也建立了一些克服法律局限性的原则。
(1)强调私法与公法分立。公、私法是大陆法系法律的基本分类,其中包含有克服法律局限性的思想理念。公法与私法的区分秉持西方“凯撒之物当归凯撒,上帝之物当归上帝”的二元论精神。在这一观念指引下建立起了对私人权利无微不至的关怀,树立起以人为本、人人平等的法律思想。法官在遇有法律不适应社会实际情况,运用法律显失公平的时候,有权遵照人权平等思想做出合情合理的判决,以保护私人权利,防止国家公权力在执行“滞后法律”时侵犯人权,保证公权力与私权利运行在各自的轨道上互不侵犯。这也使得近代西方法制有效克服了法律文本的刚性,避免了执法者依据法律自身的僵化性以及漏洞谋求自身和本部门的利益而侵害人权。
(2)强调理性与哲理的指导作用。罗马法延绵不绝要归功于古代罗马法的精神支柱—理性主义。古希腊的理性哲学思想首先通过罗马法将其私法化,演化成一个理性思想的私法体系。后又通过自然法思想的载体生发出一个逻辑体系明晰,层次清楚的整体。法律之间的联系与相互支持的关系缜密,效力不同的法律之间相互支持,上位法与下位法之间协调一致而富于理性,这有力的克服了法律在立法以及执法方面的混乱局面,理清法律的层次,权利与权力张弛有度,法律思想脉络清晰。
2、英美法系法律制度克服法律局限性的理论。英美法系以英国中世纪的普通法为基础,分为英国法和美国法两个分支体系。对于法律的局限性问题,西方英美法系国家有着系统的研究。
(1)法源以判例法为主。在英美法系中,先前的一项判决可以作为先例,在法律渊源的上对以后相似或相同的案件具有或强或弱的约束力。人在行为处事时,有自觉不自觉遵从权威或效法前人的倾向。这种倾向反映在司法实践中就是:遵循先例。其基本理念是:一切人的类似状况皆应受到类似的对待。因而法官在司法实践中创立和发展起来了判例法制度。这具有重大意义,判例法制度可以有效的防止法官先入为主,滥用自由裁量权,保护人权。判例法可以让所有的人从类似的先例中找到依据,从而减少恣意和偏见,“同案同判”的判例链条有效克服了法律适用中的随意性和僵化性。
(3)注重程序,实行对抗制诉讼。英美法系国家注重诉讼程序和程序法。其中的一个亮点就是对抗制诉讼思维的建立,对抗制诉讼又称“辩论式诉讼”或“当事人主义诉讼”。其特点是法官居中裁判,诉讼双方在法庭上辩论和询问证人澄清事实。在这一过程中法官不主动询问证人和收集证据,只是在法庭上充当冲突双方的公诉人。在争讼的过程中适用法律,一方面,可以克服法官先入为主的适用法律,通过争讼对法律进行有的放矢的解释,使法律的价值目标得以实现,公正判案。另一方面,也可以发现法律本身不适应社会发展的一面,在庭审中指出法律本身存在的重大缺陷,使法律很好的适应千变万化的社会变动。
4.2 我国克服法律局限性的方法
1、自由裁量权的合理使用。自由裁量权的含义就是自由斟酌的权力。我国法制现代化建设过程中在引进吸收西方有关法律思想制度的同时,对于法律规范中自由裁量行使的限度也进行了改造与限制。一方面,吸收大陆法系严格按照成文法律办案的原则,另一方面,又吸取了英美法系国家的自由心证的相关裁量方法。因此我国法官在判决案件的过程中,一方面严格按照我国法律规定,依法办案,同时又要结合案件本身的具体特点进行价值裁量与判断。可以说我国法官的自由裁量糅合了西方两大法系的优点,同时结合我国古代传统思想中的优秀部分。例如,刑事诉讼中的当事人调解制度的规定,就充分考虑了我国古代特有的解决纠纷的“中庸”式的方法,获得了很好的效果,维护了社会的和谐与稳定,但是也存在法官中立不独立的问题。
2、适时制定相关政策。国家公共政策,尤其是执政党的具体政策具有很强的灵活性特点,可随着社会需求的变化而随时变更,具有很强的社会适应性。执政党的具体政策可以随着客观形势的发展变化而变化,以应对实际社会生活的复杂多样性。因而能够在一定程度上起到克服成文法不能灵活适应社会变化固有缺陷的作用。我国从建国时起就有适用党的政策指导法律实施的优良传统,特别是在法律极不完善的特殊时期,“有法依法,无法依政策”。例如,刑事政策中的“惩办与宽大相结合的政策”,,“严肃与谨慎相结合的政策”等。但是毕竟政策没有像法律那样的强制执行的效力,因此在政策适用成熟时应尽快予以立法完善。
3、及时立法补充。立法机关及时有针对性的对不适应社会实际形势的法律进行立、改、废工作,是最有力的一种克服法律局限性的方式,能够直接解决法律适用中所产生的各种冲突。我国全国人大制定的基本法律的规定一直有原则化的倾向,因此需要法律解释与相关法律案例的支持才能具体适用。每届立法机关都承担了大量的立法工作,对我国法律在适用中的缺陷进行补充,对于不适应社会发展的法律文件进行大量的修改工作。例如2012年刑法修正案八以及2013年1月1日起实施的新修订的刑事诉讼法,就对其中的条款进行了较大幅度的修改,这在相当程度上克服了法律的僵化性与滞后性的问题。法律适时的立、改、废有助于法律的顺利实施,有助于我国法治社会的建设,对克服法律的局限性具有重要意义。
5 克服法律局限性的意见和建议
克服法律局限性的方法有很多,各种手段之间相互关系复杂,我国具有成文法传统,故着重在成文法的局限性方面提出意见及建议。
(一)明确立法权限,界定机关职责。消除我国立法执法体制中存在的各种弊端,首先,需要明确各个立法机关的立法权限,界定不同立法部门的立法职责,权责统一。完善《立法法》的相关规定,合理分配中央与地方之间的立法权限,提高不同立法部门之间,不同层次法律之间的协调性,杜绝超越立法权限的立法行为。其次,改革立法起草模式,实现立法的职业化和专门化,提高立法质量,解决不同效力的法律文件之间打架的问题,充分发挥法律调整社会生活的积极作用,从而减少法律适用与执行中的盲目性。
(二)转变立法观念,建立判例法制度。新中国成立后所建立的立法体制主要参照的是大陆法系国家的法制体系,是一个比较讲究成文法的国家。在当代中国的司法实践中法官没有创设判例的权力(只有最高人民法院发布的少量案例),因而成文法的威信很高,法官适用法律强调依成文法办事,只要法律明文规定的就要优先适用,多数情况下,法律规定即使有错误也要遵照判案后再行救济的原则。但是法律不可能将社会生活的方方面面都进行毫无漏洞的合理规定,如果出现法律规定不明确或纯粹没有规定时将无所适从。这造成我国长期以来只重视成文法的稳定性,对其局限性的克服重视程度不够,甚至视而不见,怠于修改问责。因而要转变立法观念,在借鉴大陆法系的同时也要试探着建立起类似于英美法系的判例法制度。比如赋予法官“造法”的权力,建立起同案同判的判例链条,防止法官先入为主,以克服我国成文法律的僵化性。